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Crimes contra a ordem econômica

Crimes contra a ordem econômica

1 – INTRODUÇÃO

 

* COMO CITAR ESTE ARTIGO: BITTAR, Walter Barbosa. Crimes contra a ordem econômica, www.advocaciabittar.adv.br.

Quando se pretende abordar tema tão recente para ciência do direito

(em especial da dogmátia penal), como a responsabilidade jurídica dos entes morais, não

podemos nos olvidar – sob pena de perder o intuito da abordagem da matéria – que o

chamado “Direito Penal Clássico”, foi concebido como a forma mais enérgica de proteção

aos bens jurídicos, reservado somente aos  interesses mais relevantes do homens, tais

como: vida, integridade, liberdade, igualdade, seguridade, propriedade , ou seja, bens-

jurídicos individuais.

Assim, os bens jurídicos supra-individuais, há época do chamado “Direito

Penal Clássico”, eram limitados – não deixando espaço para desenvolvimento de um Direito

Penal Econômico – posto que não era missão do Estado intervir na vida econômica e,

portanto, uma legislação erigida sob tal realidade não poderia tratar da proteção jurídico-

penal de outro bem jurídico que não fosse individual, comprometendo a tutela jurídico-penal

de ilítos praticados por empresas.

 

Embora os ordenamentos jurídicos continuem a proteger o indivíduo, tal

valoração foi realçada por interesses sociais, que preponderam sobre o individual em

sentido estrito. Desse modo, o Direito Penal do Estado Democrático de Direito busca romper

com a ideologia que tende a privilegiar os interesses das classes hegemônicas e a imunizá-

las do processo criminalizador. Interesses que estão ligados ao processo de acumulação

 

capitalista, que orienta a repressão penal contra os comportamentos desviados, próprios das

classes sociais mais débeis .

Na seleção dos bens-jurídicos a serem tutelados e selecionados pela lei,

deve-se levar em cinta a inserção – cada vez maior – do homem na vida econômica. Desta

realidade, exsurge mais um bem jurídico a requerer tutela, de caráter coletivo, ou seja: a

ordem econômica. Porém, deve-se ter presente que a questão da criminalidade econômica –

restrita à esfera individual no Direito Penal Clássico – não é uma novidade para o direito,

pois sempre esteve atrelada ao desenvolvimento econômico.

Mas, com a intervenção do Estado na atividade econômica, “para assumir

a sua função de Estado ‘Dirigente’, fez-se necessária a criminalização de condutas que até

então eram imprevisíveis” .

Iniciam-se assim alguns tópicos que trazem a tona inúmeras discussões

doutrinárias, culminando em um falta de consenso nas abordagem da matéria ordem

econômica, tais como definição conceitual e efetiva necessidade de tutela jurídico-penal do

referido bem jurídico.

A partir destes dois polêmicos tópicos é que se pretende desenvolver o

presente trabalho, com especial relevo a questão dogmática-penal e o conceito de

criminalidade econômica, sem olvidar o tratamento destinado ao tema no Brasil.

 

 

 

 

2 – CRIMINALIDADE ECONÔMICA (PROBLEMÁTICA DO DIREITO PENAL

ECONÔMICO)

 

De destacada atualizada no âmbito político, quer pela sua capacidade de

mutação social e política, aptidão para criar defesa contra seus inimigos, “a criminalidade

econômica é uma ameaça séria a minar os alicerces de qualquer sociedade organizada. Daí

que a invenção de formas eficazes de luta seja hoje preocupação das instâncias

governamentais, judiciais, policiais etc., de todos os países” .

Observa-se hoje nos países capitalistas uma grande mobilização de

recursos visando a prevenção e repressão desta modalidade criminosa, ao qual corresponde

uma necessária readaptação legislativa e o necessário reaparelhamento dos agentes do

controle social formal, com vistas a permitir uma resposta aos desafios criados pelo

chamado “Direito Penal Econômico”, que se caracteriza, em especial, pela sua sofisticação e

inteligência.

Urge assim, a necessidade de uma definição sobre o que seja Direito

Penal Econômico, sua delimitação no ordenamento jurídico, surgindo, desse modo, as

primeiras dificuldades de um tema distante de resolução pacífica.

 

 

Faz-se relevante observar que a natureza da definição conceitual de

criminalidade econômica depende do enfoque a ser realizado, ou seja, se criminológico ou

normativo .
Ainda que resumidamente podemos afirmar, quanto ao enfoque

criminológico, que a orientação da criminologia moderna abrange também todas as condutas

consideradas desviadas, o que bem pode  demonstrar a ampliação do objeto da criminologia

moderna e os conseqüentes desdobramento no estudo do tema vertente.

Partindo-se do trabalho de Sutherland sobre o white collar crime (ou crime

do colarinho branco), construindo com base em caso de violação da lei antitruste americana,

que levou em conta não somente condutas tipificadas na lei penal, como outras que também

causavam dano a sociedade, mas que estava em outras leis , a expressão white collar crime

tornou-se uma espécie de sinônimo de criminalidade econômica. Porém cabe alertar que “o

conceito de crime de colarinho branco pertence ao enfoque criminológico e que o conceito

original de Sutherland foi retomado, ampliado e aplicado por diferentes autores a casos que

ele não previra. Por isso, em qualquer discussão há que previamente estabelecer o conceito

operacional da expressão” .

No que tange ao presente trabalho, por enquanto, resta esclarecer que o

chamado “crime do colarinho branco” está inserido na categoria dos crimes econômicos,

servindo para ilustrar o conteúdo e limites do Direito Penal Econômico.

Noutra vertente, deve-se observar o conceito de criminalidade no plano

normativo – se é que tal é possível – tendo em vista que a doutrina, nas últimas décadas,

tem empreendido enormes esforços, para esta determinação, sendo modesto os resultados

conseguidos .

Desse modo, tomando-se como ponto inicial do enfoque normativo a

importância do binômio bem jurídico tutelado e Direito Penal, como um importante critério de

distinção sobre o que seja a chamada criminalidade econômica, vale resgatar a concisa de

lição Nilo Batista de que, “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através

da cominação, aplicação e execução da pena. Numa sociedade divididas em classes, o

direito penal estará protegendo relações sociais (ou ‘interesses’, ou ‘estados sociais’, ou

‘valores’) escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentem certa universalidade, e

contribuindo para reprodução dessas relações” .

Os autores são uníssonos quanto a importância do bem jurídico na teoria

do delito. Entretanto, há divergências quanto ao critério de delimitação dos limites puníveis

mas que, não impedem uma conceituação do que venha a ser o bem jurídico-penal.

Para uma melhor noção do bem jurídico deve-se observar que esta

“implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação

social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano” e que – dentre outras –

“o legislador ordinário deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na Constituição e os

 

 

 

valores nela consagrados para definir os bens jurídicos, em razão do caráter limitativo da

tutela penal” . Donde conclui-se que todo o conceito que seja prioritário ou não para ser

jurídico-penalmente tutelado, está consubstanciado na Constituição, que absorve os bens

jurídicos selecionados, não criando valores, mas se limitando a proclamá-los, dando-lhes

especial tratamento jurídico .

Pois bem, ante estas assertivas resta necessário reconhecer que se

inserem no contexto de garantia do Estado de Direito democrático e social brasileiro a ordem

econômica, e esta, justamente por pertencer à esfera dos chamados bens jurídicos,

observando-se que o conteúdo econômico do bem jurídico não se restringe a uma

concepção patrimonial individual, cedendo espaço a uma concepção econômica

supraindividual, compreende a necessidade de atuação do Direito Penal que não se pode

furtar da tutela deste bem jurídico, utilizando-se para tanto de seus agentes formais de

controle social.

 

3 – NOTÍCIA HISTÓRICA

 

A partir da invenção da moeda, tem-se o marco do crescimento da

circulação da riqueza, o que incrementou o consuma da produção que vinha crescendo .

Destarte, a mente humana e sua infinita criação voltaram-se para a criação de novos tipos

de fraudes, para atacar o patrimônio alheio.

 

Tal realidade não passou despercebida pela Criminologia que indicava o

crescimento desta modalidade de criminalidade mais apurada, que se desenvolveu,

paralelamente, ao crescimento da economia e da complexidade de vida moderna .

Porém, segundo Jorge de Figueiredo Dias, foi a partir da 1º Guerra

Mundial que se teve início a história do Direito Penal Econômico, quando – em decorrência

dos fatos da Guerra – obrigou-se o Estado à assumir o papel de responsável pelo curso da

vida econômica, fazendo com que se separassem o direito, a economia, o Estado e a

sociedade. Mais: “criaram-se, por outro lado, os pressuposto do recurso ao direito penal

(econômico) como meio preferencial de defesa do modelo econômico querido pelo

Estado” .

Adverte ainda Figueiredo Dias que, inobstante tal ilação, anteriormente já

se conheciam casos de direito penal econômico, localizando-se na história fases em que

punições drásticas eram aplicadas em face da especulação, violação de normas sobre

exportação de certos bens, etc. .

Por outro lado, em que pesem as assertivas deste eminente jurista

português, para um melhor entendimento da situação histórica da criminalidade econômica,

deve-se ter presente que no enfoque da macrocriminalidade dado por este autor, há que se

ressaltar a existência de um divisor da águas entre a macrocriminalidade e a micro, quando

se considera a década de 20, a princípio nos Estados Unidos e após, progressivamente, na

Europa e na América Latina, o pós 1º Guerra Mundial, e suas conseqüências (dentre elas

socioeconômia), que propiciaram as condições favoráveis da criminalidade em grande

escala .

Outra esfera relevante é a de saber, se a criminalidade econômica, por

sua natureza e perfil característico, se restringe aos países capitalistas ou se podem

também imiscuir-se nos países socialistas. Para Viladás Jené esta é uma questão

fundamental.
Embora com a queda do muro de Berlim e as constantes mudanças

assistidas pelo mundo – quanto as transformações sofridas no leste europeu – o que se

verificava nos chamados países socialistas é que os crimes contra a ordem econômica,

podiam ser divididos em três categorias: 1) interesses financeiros do Estado; 2) controle

estatal da produção e do consumo; 3) administração da propriedade coletiva . Nos países

capitalistas tem-se – dentre outros – a concorrência desleal de posição dominante no

mercado, espionagem industrial,  já no sistema socialista tem-se a corrupção, falsidades,

mercado negro e atentados aos planos econômicos ou normas de produção.

Esta realidade política bem demostra o problema  da unidade conceitual

do Direito Penal Econômico e seu caráter histórico e evolutivo, tendo-se presente que suas

instituições, problemas e soluções, passam necessariamente por questões históricas e

políticas de cada país.

 

4 – DEFINIÇÃO DE DIREITO PENAL ECONÔMICO

 

Como não podia deixar de ser, em se tratando de tema sobre o qual não

existe um pensamento equânime, o conceito de direito penal econômico não é pacífico.

 

José León Pagano , citando a lição de Aflalión admite ser inútil o intento

de estabelecer, aprioristicamente, as fronteiras dos fatos puníveis ante o foro penal

econômico, sob o argumento de ser uma matéria autônoma, desprendida da enciclopédia

jurídica, além da imprecisão de seus limites, que se disseminam “como el horizonte en las

horas crepusculares” .

Manoel Pedro Pimentel, embora reconhecendo a dissonância doutrinária,

define-se Direito penal econômico como “o conjunto de normas que tem por objeto

sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações

econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevantes .

Há também autores que não conceituam propriamente o Direito penal

econômico, mas afirmam que o direito penal não protege ou tutela a realização do fenômeno

econômico como fato em si, senão que protege a integridade da ordem, que se estima

necessário para o cumprimento desse fato, de maneira que possam produzir-se assim os

fins proposto. Resultando assim claro que qualquer conduta que produza a ruptura desta

ordem taz como conseqüência uma necessária sanção .

Jiménez de Asúa, por sua vez, não apresenta uma definição textual,

porém, assevera que “en los países de regimen autoritario, e incluso en aquellos de

economia ‘dirigida ‘ o ‘encauzada’ por el Estado, á surgido la idea de reunir todos los

preceptos penales que a esse objetivo se refieren, bajo el titulo de Derecho penal

económico, formado – en el sentir de Siegert – en parte por princípios especiales y en parte

por disposiciones de Derecho penal común” .

Em que pesem todas estas definições, e ainda de todos aqueles que já se

manifestaram sobre a questão da definição desta modalidade delitiva, certo é que a doutrina

reconhece que nas relações econômicas existem dois bens jurídicos fundamentais: o

patrimônio individual e a ordem econômica, esta última de caráter evidentemente supra-

individual , daí se observa que o conceito tanto poderá ser restrito quanto amplo.

Entretanto, com fins de possibilitar mensurar o tem, facilitando seu e sistematização, deve-

se ter presente que o patrimônio individual, precisa continuar sendo resguardado pela lei

pena, por meio dos crimes tradicionais, iminentemente ligados a defesa das pessoas.

Assim, chega-se a conclusão de que, em se tratando de danos que são

causados (ou possam ser) à comunidade, de forma ampla, resta importante destacar a

existência, sim, de crimes contra a ordem econômica, que merecem a máxima reprovação e

necessitam de tutela específica e legislação própria, tudo em face do caráter

multidisciplinar e policrômico desta modalidade de ilícito, conforme já consignado.

As particularidades desta modalidade delitiva (crime contra a ordem

econômica), prestam-se suficiente para diferenciá-las dos delitos do chamado Direito Penal

Clássico, a própria conduta lesiva ao bem jurídico serve para evidenciar o que ora

consignamos.
Por último, resta importante esclarecer que os citados crimes tradicionais

(estelionato, fraudes, contrabando, etc.) são também uma modalidade de delito econômico,

mas – em nosso entendimento – não se inserem dentre os chamados crimes contra a ordem

econômica de, repita-se, característica supra-individual.
5 – NECESSIDADE DE TUTELA JURÍDICO-PENAL DOS CRIMES CONTRA

A ORDEM ECONÔMICA

 

 

Não bastassem as dissonâncias existentes da própria definição do Direito

penal econômico, a moderna Criminologia aponta como a natural evolução do direito penal o

seu uso racional, diminuindo o seu campo de atuação, buscando o chamado Direito penal

mínimo, bem como ampliando seu “rol” de conseqüências jurídico-penais das condutas

ilícitas , sendo necessário observar a pertinência, ou não, do uso de sanção tão drástica

quanto a penal, como forma de manutenção do controle social.

Por outro lado, não se pode deixar de revelar, nesta abordagem, os

princípios político-criminais e criminológicos básicos, que possam orientar as ilações

surgidas e que regem a matéria, bem como as propostas de política-criminal que se

apresentam.

Nesta seara tem-se – necessariamente – que se fazer referência ao

movimento da Defesa Social de Fillipo Gramática, rebatizado de Nova Defesa Social,

baseado no livro de Marc Ancel La défense sociale nouvelle .

Esta seria na verdade mais do que um programa técnico de modificações

regulamentares, seria um estado de espirito, baseado nas novas necessidades ético-social,

possuindo três características fundamentais: 1) é um movimento, não uma doutrina, tem

caráter multidisciplinar e antidogmático; 2) suas concepções são variáveis, justamente por

ser um movimento prático, com fins de promover a reforma das instituições jurídico-penais e

 

da estrutura social; 3) está acima de peculiaridades regionais, tendo visão pluridimensional

do fenômeno crime .

Dentre seus postulados, destacamos a diretriz de promover a

criminalização das novas e graves infrações contra a economia, os direitos difusos e os

interesses coletivos, sem que, entretanto, se permita o uso do ‘terrorismo’ penal” .

Surge assim, um importante questionamento sobre a não proliferação

deste “terrorismo” penal já mencionado, eis eis que a banalização da criminalidade das

condutas que lesem a economia, certamente, conduziram a um desequilíbrio do

ordenamento jurídico, calcado no exagero.

O ponto nevrálgico desta discussão reside em torno da distinção entre

delito e infração contra a ordem econômica, fator primordial para não se permitir uma

“inflação” de conseqüências jurídico-penais, decorrente da falta de compreensão dos limites

destas duas modalidades de ilícito.

Assim, recorrendo ao magistério de Esteban Right , temos que a opinião

dominante na doutrina penal é que a distinção entre o delito e a infração administrativa

somente encontra sentido m uma diferença simplesmente quantitativa, não carecendo estas

de significação ético-social, distinguindo-se dos delitos exclusivamente em uma graduação

do juízo de desvalor. A menor entidade da sanção administrativa em relação a pena criminal

é conseqüência da menor importância do bem jurídico protegido, mas não de sua

inexistência.

Desse modo, permitimo-nos afirmar, que a importância do bem jurídico

 

(referência já assinalada anteriormente) será definitiva para se demostrar a necessidade, ou

não, da tutela penal bem como – e o mais importante – também apresenta relevância a

política-criminal vigente, que norteará a elaboração das normas: se penais, administrativas

ou ambas.

Decisivo portanto, assinalar que uma política-criminal transparente é

imprescindível para a correta seleção das condutas que serão tuteladas pelo Direito penal, já

que a criminalização de condutas lesivas a economia não é nenhuma novidade para as

legislações contemporâneas.

 

6 – DIREITO PENAL ECONÔMICO NO BRASIL

 

O atual código penal brasileiro não dedicou nenhum capítulo especial

destinado aos delitos econômicos. Valendo-se da observação de Nilo Batista quanto a

parte especial de nosso Código Penal de 1940, onde não havia título que reunisse

incriminações que pudessem ter a rubrica de crimes econômicos, é extreme de dúvidas que

alguns dispositivos de nosso atual Código podem ser classificados como integrantes de

Direito Penal Econômico. Antes de mencioná-los, entretanto, no que tange aos crimes contra

a propriedade industrial – modalidade de crime contra a ordem econômica – vale anotar

que estes estavam previstos no título III, capítulo II, III e IV do Código Penal brasileiro, mas

foram revogados pela lei 9.279, de 14.maio.96 e passaram a constar em lei especial.

Feita essa observação, tem-se como exemplos de crimes contra a ordem econômica em nosso atual Código Penal, o art. 172 (duplicata simulada); o art. 175 (fraude no comércio); o art. 177 (das fraudes e abusos na função ou administração de sociedade por ações),os arts. 272, 273, 274 e 279, (adulteração ou falsificação de substâncias alimentícias ou medicinais, da fabricação de produtos com violação de disposições de legislação sanitária, ou da venda ou manutenção em depósitos de substâncias alimentícia ou medicinal avariada).
Na verdade, a maior parte das normas de direito penal econômico no

ordenamento jurídico brasileiro, não estão codificadas, mas sim contidas em leis especiais, o

que significa que temos uma verdadeira “colcha de retalhos”, haja vista que, conforme a

necessidade, por meio de leis esparsas, o legislador terminou por criar leis fragmentárias

possibilitando uma perda de eficiência, problema que se poderia evitar (ou pelo menos

minimizar) com a inserção de um capítulo próprio dos crimes a ordem econômica no Código

Penal, facilitando o trabalho do exegeta.

Esta “lista” de leis especiais, que versam sobre Direito Penal Econômico,

atualmente, estaria assim formada:

Decreto-lei nº 7.661, de 21.jun.45, arts. 186 a 199 (crimes falimentares);
Lei 4.728, de 14.jul.65;
Decreto-lei nº73, de 21.nov.66, art.110;
Lei 4.595, de 31.dez.64, art.44, I, § 7º, art. 44, § 7º;
Lei 1.521, de 26.dez.51 (crimes contra a economia popular);
Lei 4.729, de 14.jul.65, revogada tacitamente pela lei 8.137, de
27.dez.90 (crime de sonegação fiscal);

Decreto-lei nº 16, de 10.ago.66;
Decreto-lei nº 47, de 18.nov.66;
Lei 4.591, 16.dez.64;
Lei5.741, de 1.dez.71, art. 9;]
Lei 6.453, de 17.out.77,art.19 a 27;
Lei 6.649, de 16.maio.79 (revogada pela lei 8.245, de 18.out.91,
definindo contravenções e crimes nos arts. 43 e 44);

Lei 6.766, de 19.dez.79,arts. 50 a 52;
Lei 7.492, de 16.jun.86 (crimes do colarinho branco);
Lei 7.646, de 18.dez.87;
Lei 8.078, de 11.set.90, arts. 63 a 78 (Crimes contra o consumidor);
Lei 8.176, de 8.fev.91 (Define crimes contra a ordem econômica);
Lei 8.212, de 24.jul.91 e Lei ;
Lei 9.605, de 12.fev.98, arts.29 a 69 (crimes contra o meio ambiente);
Lei 9.609, de 19.fev.98, art.12;
Lei 9.613, de 3.mar.98 (Lavagem de dinheiro);
Lei 9.983, de 17.jul.000;
Lei 10.028/00 (Crime de responsabilidade fiscal).
Cabe observar que a lei 9.983/00 que instituiu o crime de sonegação de

contribuição previdenciária, trouxe para a parte especial do Código Penal esta modalidade

de crime contra o ordem econômica, que estava em lei special porém, ainda fora de um

capítulo especial pertinente aos delitos econômicos, podendo indicar a existência de uma

tendência futura a fim de reunir o rol de crimes contra a ordem econômica na parte especial

do Código Penal.

Todavia, não nos parece que, a curto prazo, nosso diploma repressivo

penal,  venha a possuir um capítulo especial destinado aos crimes a ordem econômica,

embora exista de fato uma preocupação em estabelecer uma classificação, ainda que não

existam critérios definidos na legislação brasileira, “sendo impossível extrair um conceito

jurídico consistente de criminalidade econômica “ .

Esta indefinição pode resultar a favor da impunidade , em face de

fomentar discussões dogmáticas, pertinentes a jurisdição, concurso de normas, etc.,

dificultando à aplicação da lei.

Por último, cabe ressaltar que a técnica legislativa necessita ser

aprimorada, tendo em vista que a correta descrição da conduta injusta, é uma necessidade

decorrente do próprio princípio da reserva legal, ainda que reconhecidas as dificuldades

próprias de tão fluída modalidade delitiva como a dos crimes a ordem econômica.

 

7 – NOTAS CONCLUSIVAS

 

Os chamados crimes contra a ordem econômica são melhor
delineados em face de sua característica principal da tutela de bens

jurídico-penais de natureza supra individual;

Não há que se confundir crimes contra a ordem econômica, de
caracter coletivo, com crimes contra o patrimônio que possuem  um

enfoque voltado para o indivíduo, nos moldes do Direito Penal

Clássico;

O chamado Direito Penal, não está superado, tampouco será
substituído por um novo Direito Penal, hierarquicamente superior.

Tanto o Direito Penal Econômico, quanto o clássico, possuem seu

âmbito de importância e pertinência suficientemente delineados;

Levando-se em conta que o Brasil amolda-se ao modelo capitalista, é

extreme de dúvidas que a criminalização das empresas não pode ficar

à margem da legislação brasileira, e na realidade não fica.

É recomendável que a legislação brasileira, que não possui um
capítulo sobre os crimes contra a ordem econômica, empreenda

esforços no sentido de alocar as condutas lesivas a ordem

econômicas (que necessitam de tutela penal), na parte especial do

Código Penal. Dentre os motivos que justificariam esta assertiva, se

pode destacar a facilidade que o exegeta encontraria ao manusear

uma legislação mais uniforme, com capítulo dedicado a matéria

específica;

Outro fator importante é que a reunião destas normas em um capítulo
específico (de preferência no próprio Código Penal), possibilita uma

diminuição da impunidade dos responsáveis pelos entes jurídicos que

venham a praticar condutas criminosas contra a ordem econômica;

A criminalidade das empresas, além de recomendável, está em
consonância com os modernos postulados da Criminologia e

conforme a melhor orientação político criminal, outro motivo, mais do

que suficiente, para uma ampla reforma legislativa, tendente a criação

de um capítulo específico na parte especial do Código Penal ou, não

sendo possível, a promulgação de uma lei extraordinária mais

eficiente, que reúna os chamados crimes contra a ordem econômica

em um único, ou mais abrangente, instrumento legislativo.

 

8 – BIBLIOGRAFIA

 

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Esteban Righi, Derecho penal economico comparado, p. 7.

Idem, p. 8.

Cf. João Marcello de Araújo Jr .. Dos contra a ordem econômica, p. 2/3.

Cf. Rodrigo Sanchez Rios. Reflexões sobre o delito econômico e a sua delimitação, p. 432.

Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade. Problemática  Geral das Infrações Contra a Economia
Nacional, p.65.

Idem, p.66.

Cf. Ela Wiecko V. de Castilho, o controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional, p. 61.

O objeto da chamada “Criminologia Clássica” limitava-se ao delinquente e as condutas definidas em lei como crime, este limite ampliou-se para abranger também a vítima e o controle social, culminando na observação da cifra negra da criminalidade e de condutas não abrangidas pelo Direito Penal, etc. Cf. Luiz Flavio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina, Criminologia, p. 59-107.

Cf. Ela Wiecko V. de Castilho, op. cit., p. 62.

Cf. Ela Wiecko V. de Castilho, op. cit., p. 63.

Cf. Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, op. cit., p.67.

Introdução crítica ao direito penal brasileiro, p.116.

Cf. Raul Peña Cabrera, El bien jurídico en los delitos econômicos, in,  Revista Brasileiras de Ciências Criminais, n. 11, p.35.

Cf. Luiz Regis Prado, Bem jurídico-penal e constituição, p.56.

Idem, p.67.

Idem, ibidem.

Cf. Manoel Pedro Pimentel, Direito penal econômico, p.3.

Idem, p. 4-5.

Op. cit., p. 69-70.

Idem, p. 70-71.

Cf. Ela Wiecko V de Castilho,  op. cit., nota de rodapé nº88, p.116.

La delincuencia económica, p. 234-236

Não se olvidando de que China, Cuba, dentre outros países, ainda adotam o modelo socialista.

Imre Wiener, Outline to the general report for the socialist countries. In, Revue International de Dróit Pénal, v. 54, p.67.

Cf. Miguel Bajó Fernandez, Derecho Penal Económico, p. 63.

Derecho penal Económico, p. 1.

Idem, ibidem.

Op. cit., p. 10.

Posição adotada por Miranda Gallino, Manoel Pedro Pimentel, op. cit., p. 10-11.

Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires: Losada tomo I, p. 47.

Cf João Marcelo de Araújo Jr., op. cit. 37-38.

Cf. Luiz Flavio Gomes e Antonio Garcia-Pablos de Molina, op. cit., p. 128-129.

Cf. João Marcello de Araújo Jr., op. cit., p. 42.

Idem, p. 44-45.

Idem, p. 46.

Op. cit., p. 300.

Concepção e princípios do direito penal econômico, inclusive a proteção dos consumidores, no Brasil. In Revista de Direito Penal e criminologia, nº33, p. 79-80.

Não são todos os autores que inserem crimes contra a propriedade industrial na categoria de crime contra a ordem econômica. Neste sentido: Esteban Righi, op. cit., p. 128.

Cf. Ela Wiecko V de Castilho, op. cit., p. 115.

Idem, ibedem.

alidade, termina por legitimar a ampliação de poderes da polícia, da justiça e da política em geral, basicamente: a) redução de complicações legais e introdução de segredos processuais; b) oferece um tema de campanha eficiente para os políticos como por exemplo a melhor política de combate ao crime organizado e a lavagem de dinheiro.

               Esta realidade está a demonstrar que a política oficial de combate a lavagem de dinheiro aproxima-se do simbolismo, como espécie de demonstração de que o Estado realmente se preocupa com um problema preocupante, criando leis penais repressivas, limitando garantias constitucionais, excluindo da discussão o efetivo combate as causas do aumento da criminalidade e não seus efeitos, buscando encobrir a falta de capacidade política na resolução de problemas comunitários, que não pode ser nem compensada, tampouco torna o Estado o garante da lei e da ordem pela via do Direito Penal.

3.
O TIPO PENAL DE LAVAGEM DE DINHEIRO E OS PROBLEMAS DA LEI 9.613/98

Não obstante aos inúmeros discursos existentes sobre o tema, fato é que “a tipificação da lavagem de dinheiro mostra-se fruto, antes de mais nada, de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil”23. Tais compromissos são decorrentes da transnacionalidade desse delito, oriundo de atividades das organizações criminosas que se aproveitaram da interligação do sistema econômico-financeiro mundial, fazendo com que uma cooperação internacional pudesse oferecer uma maior eficiência a esta modalidade delitiva.
Assim, conforme leciona Pitombo, “A estratégia internacional focou-se no objetivo de perseguir o produto e o proveito de determinados crimes; em particular o dinheiro obtido pelas organizações criminosas por meio do tráfico ilícito de entorpecentes”24. Afinal a dificuldade causada pela posse do dinheiro em espécie constitui o verdadeiro problema para as organizações criminosas, em razão do espaço físico que ocupam, levantando suspeitas sobre operações de grande valor, surgindo à necessidade de lavá-lo. Tal fato permite a identificação da origem criminosa do montante e de tomar medidas com o intuito de impedir a utilização deste dinheiro25. Desse modo, por meio de diretrizes estabelecidas por convenções internacionais tornava-se imperioso que as nações se comprometessem na criminalização do crime de lavagem de dinheiro, dentro de determinados parâmetros26.

               Seguindo a tendência o legislador brasileiro em 3.mar.1998, o Presidente da República sancionou a lei 9.613/98, publicada no dia seguinte, vigorando o rol de crimes previsto no caput do art. 1°: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II – de terrorismo (e seu financiamento, acréscimo em face da lei 10.701); III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV – de extorsão mediante seqüestro; V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI – contra o Sistema Financeiro Nacional; VII – praticado por organização criminosa. Pena: reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos e multa”. Acrescidos do inciso VIII, incluído pelo art. 3° da lei 10.467/2002: VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (art. 337-B, 337-C, 337-D, CP)27.

               Nesta lista de crimes antecedentes, não foram elencados os crimes contra a ordem econômica e tributária, cuja inserção no rol dos crimes de lavagem de dinheiro já é objeto do projeto de lei n° 2500/2003, apresentado em 14.nov.2003 pela Comissão Parlamentar de Inquérito com finalidade de investigar operações no setor de combustíveis, relacionados com a sonegação de tributos, máfia, adulteração e suposta indústria de liminares.

               Este rol taxativo de delitos antecedentes cria um problema peculiar ao aplicador do direito relacionado à subsunção típica a norma – que não se resume as naturais dificuldades trazidas pelos tipos múltiplos alternativos – centrado na questão normativa que impõe a existência de um tipo antecedente, fruto da redação do art. 2°, II, da lei 9.613/98, que dispõe: “o processo e julgamento dos crimes previstos nesta lei. (…) II – independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no art. anterior, ainda que praticados em outro país”.

               Se não causa espécie o fato de se exigir um crime antecedente, ou delito acessório, para a configuração do crime de lavagem de dinheiro pois, “sem a ocorrência do crime anterior, é impossível originar-se o objeto de ação da lavagem de dinheiro e, via de consequência tipifica-la”28, ante a um Direito Penal que se quer garantista, e uma Constituição Federal que dispõe sobre o princípio da presunção de inocência, incomoda a redação do art. 2°, II, da lei 9.613/98, quando pretende desvencilhar a confirmação legal (via sentença) do crime antecedente para a configuração da lavagem de dinheiro.

               Não se pode ignorar simplesmente que a redação da norma exige como elemento objetivo do tipo, para  a configuração da lavagem de dinheiro, a prática de um crime antecedente a conduta principal que se quer punir que é a da lavagem de capitais. Sendo assim, a exclusão do crime inviabiliza a subsunção típica, ainda que o legislador, talvez para encobrir eventual imperfeição da elaboração da norma, consigne que meros indícios dos crimes elencados como antecedentes, permitam a caracterização do delito de lavagem de dinheiro.

               Esta realidade está a indicar que política adotada, pretende dar respaldo legislativo (ainda que inadequado) a evidente gravidade social oriunda da lavagem de dinheiro, contudo os reflexos destes problemas desencadearam uma série de questões graves que, se não observadas, aumentarão a insegurança jurídica, desnorteando, ainda mais, o entendimento jurisprudencial, que tem enveredado por caminhos tortuosos na apreciação do caso concreto, fruto de uma política criminal tendenciosa e mal conduzida que, cada vez mais, traz para o direito positivo uma série de normas que causam verdadeira perplexidade ao operador do direito, conforme se pretende demonstrar no tópico seguinte.

4.EFEITOS DA POLÍTICA CRIMINAL NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS

4.1
Inversão do ônus da prova

               Consequência direta de uma política de combate à lavagem de capitais, centrada no uso do Direito Penal como meio supostamente mais eficaz para o sucesso da empreitada, via de consequência, traduz-se em elaboração de normas, visivelmente anti garantistas, e dogmaticamente censuráveis.

               Na linha do raciocínio ora desenvolvido, chama atenção o art. 4°,§ 2° que, quanto à apreensão e seqüestro de bens, teria invertido o ônus da prova, ao dispor que: “(…) O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem”.

               Não faltam vozes para elogiar e confirmar o estabelecimento de verdadeira inversão do ônus da prova, que não seria inconstitucional e que teria criado um instrumento necessário para a sistemática da lei como um todo29.

               Mas esta brecha da inversão do ônus da prova, indiscutivelmente prevista na lei, afronta à previsão do art. 5°, LIV, da Constituição Federal, que dispõe: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. A política de combate à lavagem de dinheiro librou-se tanto no Direito Penal, que se esqueceu de alguns de seu principais princípios (por exemplo: presunção de inocência e culpabilidade), pretendendo um “processo legal” com inversão do ônus da prova, como pretende impor a lei de lavagem de capitais, que ou bem é fruto da ignorância do legislador sobre os pilares do Direito Penal, ou bem é a demonstração maior de uma política criminal baseada nos movimentos de lei e ordem, tão ao gosto da cultura da América do Norte.

               É claro que – felizmente – quanto ao ônus da prova do crime de lavagem de dinheiro, para prolatação de decreto condenatório, nenhuma alteração nos trouxe a legislação em tela, que permanece com a acusação. Contudo, abriu um perigoso caminho, que tende a ser trilhado nas leis penais extraordinárias.

4.2
O paradoxo das sanções administrativas

               Outro ponto que permite concluir pelo desequilíbrio da lei de lavagem de capitais, pode ser percebido quando se verifica – pelo estabelecimento de regras especiais de processo e outras disposições administrativas – uma pretensa facilitação da investigação de tais práticas, quando impõe a um extenso rol de pessoas jurídicas e físicas a obrigação de desempenhar muitas tarefas burocráticas, que deveriam ser praticadas pelo Estado, impondo o dever de identificação de clientes, conservar registros de operações e transações e comunicar estas à autoridade administrativa competente30.

Conforme disposto no art. 12, da lei 9.613/98, as pessoas elencadas no art. 9°, que deixarem de cumprir as obrigações impostas nos arts. 10 e 11, estão sujeitos as sanções previstas, mediante o devido processo administrativo. Em caso de condenação poderão ser aplicadas (cumulativamente ou não), as seguintes punições: I – advertência; II – multa pecuniária variável de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou , ainda, multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); III – inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9°; IV – cassação da autorização para operação ou funcionamento.
O que a simples leitura das sanções já permite demonstrar é a existência de um impressionante desequilíbrio na disciplina dada ao tratamento das penas pecuniárias quanto à sanção administrativa e penal, posto que a primeira poderá atingir o agente que, embora não tenha praticado um ilícito penal, pela previsão do § 2° do art. 12 da lei dos crimes de lavagem31, será punido de forma muito mais severa do que o criminoso32. A questão é que, no caso concreto, será possível que “o réu lavador venha a ser condenado judicialmente a pagar ínfima pena de multa, ao passo que ao agente financeiro se aplique, por decisão administrativa, pena pecuniária de grande valor”33.

               Se, a princípio, já se pode questionar a inaplicabilidade de sanção administrativa mais grave, do que a própria sanção penal, em face do princípio da proporcionalidade, também se pode questionar a política adotada, que se mostra – como se demonstrou – desequilibrada e, flagrantemente, opressora, propiciando interpretações que não adotem o raciocínio ora desenvolvido, o que, certamente, resultará em enorme injustiça.

4.3
Delação premiada

               Aqui resta, mais uma vez, lamentar a postura adotada pelo legislador brasileiro que nada mais fez do que admitir a máxima de que os fins justificam os meios.

Ao invés de adotar medidas preventivas verdadeiramente eficazes, priorizando um direito penal muito mais voltado para a prevenção do que a repressão, e que se volta à retribuição do infrator, optou o legislador pátrio em trazer para seu lado o próprio criminoso, sob a alcunha de “réu colaborador”. A questão é que, se de forma consciente ou não, a lei brasileira reconheceu o valor (ainda que provavelmente remoto) de figuras que ficaram famosas, justamente, por entrarem para a história da humanidade pela porta dos fundos como, por exemplo: o apostolo Judas Iscariotes (o traidor de Jesus Cristo), Domingo Fernandes Calabar (que durante a época da invasão dos holandeses no nordeste, passou para o lado holandes em 1632), Joaquim Silvério dos Reis (que denunciou a organização de
uma conspiração que desejava transformar a Capitania de Minas Gerais em um estado livre, liderada por Joaquim Jose da Silva Xavier, o herói nacional Tiradentes, enforcado graças ao traidor), etc.. Se, de fato, não cabe o questionamento moral da opção do legislador brasileiro, do ponto de vista da análise da política adotada ante ao combate a lavagem de dinheiro, resta observar que ficou devidamente consignado em nosso direito positivo, o reconhecimento do fracasso da política criminal adotada para o enfrentamento da criminalidade contemporânea.

               Se lamentar é o que resta, tendo em vista que nada obsta que o Ministério Público se reúna com o criminoso (ou criminosos), compactuando – ainda que na busca de uma maior aplicação da lei penal – com o próprio inimigo da sociedade organizada, pior seria admitir a delação premiada como elemento de prova, em face da evidente realidade de que sempre estará revestido de parcialidade, mas esta é uma questão que não é o enfoque deste trabalho e necessita um maior aprofundamento.

               Por outro lado, não se torna imperativo um estudo pormenorizado para perceber os reflexos negativos que surgirão no uso da delação premiada, sendo o que mais atemoriza a possibilidade da produção de uma prova, sem o crivo do contraditório. Pior: trazer para dentro do processo um elemento (delação) evidentemente parcial, no mínimo tendencioso, eis que beneficia diretamente o infrator, deixando a possibilidade de formar uma convicção do julgador equivocada que, se bem trabalhada, poderá imputar a responsabilidade ao terceiro(s) inocente. Quem ousaria pensar o contrário?

4.4
Reflexos na jurisprudência pátria

               As consequências preocupantes a que nos referimos, da política adotada para o combate a lavagem de dinheiro, já se pode sentir nos Tribunais pátrios que vão fixando alguns entendimentos preocupantes.

               Exemplo desta realidade pode ser facilmente percebida da leitura de alguns acórdãos, que vêm reconhecendo, dentre outros, que o impacto social causado pelo delito, periculosidade do agente, complexidade do delito, magnitude da lesão (figuras não previstas em lei como elemento das modalidades de prisão cautelar) servem como justificativa ao decreto da prisão preventiva34.

Da mesma forma, é possível observar o uso infundado do termo crime organizado em diversos acórdãos35, aparentemente, com o intuito de demonstrar a gravidade do fato julgado, sem que a lei penal pátria tenha criado tal modalidade delitiva,
bem como a doutrina já tenha assinalado a impropriedade absoluta do termo36, já previsto no ordenamento jurídico brasileiro no art. 288 do Código Penal37.

               A questão que precisa ficar muito bem esclarecida é que não existe a norma penal pertinente a figura do crime organizado, sendo sua utilização fruto da absorção de uma política criminal que começa a fazer – preocupante – eco em nossos Tribunais.

                Embora o assunto conceitual já tenha sido tratado no item 2 do presente, faz-se mister consignar que a expressão “crime organizado” possui forte apelo popular e que, segundo Zaffaroni38 é impulsionada pelos próprios delinqüentes, que apareceriam como indivíduos poderosos e dignos de admiração. Certo é que, pior do que esta realidade, é perceber que os efeitos políticos da adoção do termo resultaram em justificativa para que regimes totalitários justificassem ações ditatoriais, como já se pode sentir no posicionamento da jurisprudência, que vem firmando o entendimento de que, na fase do inquérito policial, não vigoram os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, negando acesso aos autos ao advogado constituído.

               Lamentável que os Tribunais brasileiros creditem (ainda que não explicitamente), o não acesso da defesa aos autos do inquérito policial, a uma melhor apuração das provas que constarão no processo criminal. Muito pelo contrário!

               É forçoso reconhecer, ante aos conhecidos abusos e excessos cometidos em sede policial, que a presença do advogado (e portanto o exercício da ampla defesa, negado pela jurisprudência em sede investigativa) só faria referendar a prova produzida, não se podendo compreender a postura dos Tribunais pátrios, a não ser que se conclua que foram, definitivamente, afetados pela política adotada ao combate a lavagem de dinheiro, centrada no uso abusivo do Direito Penal, não se podendo calar ante a uma postura, evidentemente, contrária a Constituição Federal, erigida com base nos princípios garantistas.

               Não bastasse ignorar a necessidade, e a legitimidade, da presença da defesa (em especial acesso aos autos para não permitir – inclusive – a formação de prova falsa) em sede de inquérito, solidificou-se perigoso precedente jurisprudencial39, que autoriza o recebimento de denúncia, nos casos de crimes de autoria coletiva, sem a descrição da conduta de cada agente, absurdo já ressaltado em artigo que bem resume a hipótese, da lavra do professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Edward Rocha de Carvalho40, onde se demonstra o risco em que se colocou o Poder Judiciário, ao relaxar em seu mister – imprescindível – de garante da Constituição.
Não cabe nestas reflexões analisar os reflexos dogmáticos dos efeitos que a jurisprudência já acusa estar sofrendo, pois não é o cerne da questão analisada, mas não se poderia deixar de consignar quão preocupante é constatar que, ao relativizar a interpretação do texto legal: permitindo a decretação da prisão cautelar calcada no resultado do delito, e não nos elementos contidos na norma legal, ou seja: no art. 312 do Código de Processo Penal; admitindo denúncia genérica nos crimes de autoria coletiva, a revelia do texto inscrito no art. 41 do Código de Processo Penal, ao negar em sede de inquérito o princípio da ampla defesa, previsto no art. 5°, LV, da Constituição Federal, deixa o Poder Judiciário de exercer a sua função de guardião da lei para assinalar que, a política adotada – na prática – tem o condão de tornar letra morta as garantias constitucionais, que não passariam de fato, de mera retórica41, não restando outra alternativa senão concluir que se constituem, somente, de mera aparência, que não traz nem segurança jurídica, nem segurança política.

 

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